Зачем бизнесу NDA или соглашение о конфиденциальности

В бизнесе возникает множество ситуаций, когда приходится делиться ценной коммерческой информацией. Разглашение «чувствительной» информации может повлечь для компании значительные убытки. Чтобы этого избежать в бизнесе заключают соглашение о неразглашении конфиденциальной информации или NDA («non-disclosure agreement»). На западе любое сотрудничество начинается с подписания NDA, в то время как в российской практике - это известное соглашение, но не слишком популярное. С чем связан скепсис российских юристов в отношении NDA и чем рискует предприниматель, пренебрегая его заключением?

В каких случаях заключают NDA?

О сохранении конфиденциальности информации необходимо задумываться каждый раз, когда вы начинаете взаимодействовать с новым контрагентом, будь то инвестор, новый бизнес-партнер или подрядчик. NDA, как отдельное соглашение, следует заключать в случае, когда речь идет о коммерческом сотрудничестве. Наиболее распространенными и важными случаями заключения NDA являются следующие:

• презентация бизнес-идеи, нового проекта или разработки потенциальному инвестору, партнеру или дистрибьютеру;
• начало ведения переговоров при заключении крупной сделки или при продаже бизнеса;
• предоставление финансовой, маркетинговой и другой коммерческой информации профессиональным консультантам;
• презентация нового продукта или технологии потенциальному покупателю или лицензиату;
• привлечение подрядчика для разработки, продвижения продукта и иных услуг, в результате оказания которых подрядчику будет доступна ценная информации о положении дел в компании.

В рамках NDA раскрывать информацию может только одна сторона соглашения, либо обе стороны могут обмениваться информацией друг с другом. Отношения с работниками организации также сопровождаются раскрытием конфиденциальных сведений, но могут оформляться, как в виде отдельного соглашения о конфиденциальности, так и в виде приложения к трудовому договору. Помимо заключения соглашений с сотрудниками обязательным являются утверждение политик о конфиденциальности и коммерческой тайне, определение допусков и порядка распоряжения конфиденциальными сведениями, установление иных мер и режимов в рамках каждой отдельной организации в зависимости от специфики деятельности.

Какая информация считается конфиденциальной

Особенность российского законодательства состоит в том, что в России под конфиденциальной информацией понимаются сведения, доступ к которым ограничен в соответствии с законом. Перечень сведений конфиденциального характера установлен Указом Президента России и иными законодательными актами. Например, конфиденциальной информацией являются персональные данные, информация, составляющая профессиональную, коммерческую, служебную и государственную тайну. Конфиденциальной также может быть информация о содержании корпоративного договора, о новых решениях, полученных в результате исполнения договора подряда. Но на практике конфиденциальный характер могут носить абсолютно любые сведения о бизнесе, как например, базы данных клиентов, секреты производства (know-how), технологические разработки, маркетинговые стратегии, сведения о сотрудниках и любая другая информация, перечень которой различается в каждой отдельной компании. Значит ли это, что такие сведения не охраняются законом? Конечно, нет. В отношении любой информации, имеющей коммерческую ценность для компании, может быть установлен режим коммерческой тайны.

А если не установлено никаких режимов…?

Среди юристов популярно мнение, что в российских реалиях в отсутствие установленного режима коммерческой тайны привлечь к ответственности за разглашение конфиденциальной информации невозможно, потому что законом охраняется только коммерческая тайна. Для установления режима коммерческой тайны необходимо предпринять ряд действий:

• определить конкретный перечень конфиденциальной информации;
• установить порядок доступа, передачи, раскрытия такой информации;
• вести учет лиц, которым доступна информация ограниченного доступа;
• оформить все документально: написать политики, подписать дополнительные соглашения к трудовым договорам, взять расписки;
• на все материальные носители и документы нанести отметку (гриф) о конфиденциальности информации.

Учитывая, что режим коммерческой тайны считается установленным в том случае, если все перечисленные меры реализованы в совокупности, а также то, что ряд из них носит весьма архаичных характер, на практике, компании нечасто устанавливают режим коммерческой тайны. Принято считать, что если режима нет и информация по закону не признается конфиденциальной, то NDA подписывать бесполезно. Действительно, на протяжении десятка лет формировалась судебная практика, когда суды отказывали во взыскании убытков за разглашение конфиденциальной информации, по причине того, что не был установлен режим коммерческой тайны, независимо от наличия соглашения о конфиденциальности.

Однако следует понимать, что NDA, в первую очередь, гражданско-правовой договор. В оглавлении Гражданского кодекса Российской Федерации вы не обнаружите упоминание соглашения о неразглашении конфиденциальной информации. Тем не менее стороны свободны заключать любое соглашение, не противоречащее закону, и такое соглашение должно исполняться. В судебной практике редко, но все же встречаются прецеденты о привлечении к ответственности за нарушение обязательств по сохранению конфиденциальности сведений. В таких кейсах суды для принятия решения не анализируют, был ли установлен режим коммерческой тайны в отношении информации, а читают текст подписанного соглашения. Из этого можно сделать вывод, что NDA все-таки не бесполезный, а вполне рабочий документ, в том числе в российском суде.

Как взыскать убытки за разглашение конфиденциальной информации

За разглашение конфиденциальных сведений наступает ответственность в виде взыскания убытков. Для того, чтобы взыскать убытки необходимо доказать:

• факт нарушения обязательства;
• определить виновное лицо(нарушителя);
• установить размер убытков;
• доказать, что убытки в соответствующем размере возникли как результат нарушения обязательства конкретным лицом.

Сложно обнаружить утечку информации и установить факт ее разглашения. Еще сложнее определить, что разглашение информации повлекло убытки компании. Порой практически невозможно рассчитать размер этих убытков. Проблема доказывания нарушения обязательств по сохранению конфиденциальной информации связана не с особенностями права или ведения бизнеса, а с особенностями охраняемого объекта - информации. Учитывая сложность взыскания убытков, при заключении NDA часто предусматривают дополнительную ответственность в виде неустойки. В таком случае достаточно доказать, что сторона соглашения нарушила обязательство хранить в тайне конфиденциальную информацию. За нарушение этой обязанности наступает ответственность в виде неустойки в размере, определенном договором.

Почему стоит заключать NDA?

Среди крупных корпораций и профессиональных консультантов, в том числе российских, принято подписывать NDA до начала любого сотрудничества. Подписание NDA совершенно стандартная процедура в их практике. И “стандартность” процедуры подписания NDA состоит не в том, что этому не придается значение, напротив, этот этап настолько устоявшийся, что в его обязательности не возникает сомнений. Вряд ли это связано с тем, что крупным корпорациям и профессиональным консультантам не известно о всех тех проблемах исполнения NDA, о которых мы говорили выше. Основная целью подписания NDA состоит в сохранении конфиденциальности передаваемой информации.

Как NDA помогает защищать конфиденциальность?

1. Фиксирует договоренности в отношении распоряжения информацией.

В тексте NDA определяется перечень ценной коммерческой информации и определяются правила ее передачи, раскрытия и возвращения передающей стороне или удаления при завершении сотрудничества.

2. Дает юридические основания для обращения в суд

О проблемах исполнимости NDA и взыскании убытков можно говорить только в том случае, если есть соглашение. Не заключая NDA вы лишаете себя юридического основания для обращения в суд и защиты ваших интересов.

3. Обеспечивает комфортное сотрудничество

Наличие подписанного NDA оказывает, в первую очередь, дисциплинирующее воздействие на сторон. В NDA определяется перечень информации, с которой следует обращаться“деликатно”. Подписание NDA обеспечивает раскрывающей стороне чувство уверенности в более ответственном и внимательном обращении с ее конфиденциальными сведениями.

Практические рекомендации при заключении NDA

• Определите перечень конфиденциальной информации. Необходимо уделить особое внимание тому, какая информация является конфиденциальной. Старайтесь избегать абстрактных формулировок.
• Определите порядок обращения с конфиденциальной информацией. В тексте NDA следует указать цель передачи конфиденциальной информации.
• Опишите порядок раскрытия информации. Например, следует прописать, возможность раскрытия информации по запросу государственных органов, а также сотрудникам или привлеченным подрядчикам, при условии, что они взяли на себя обязательства соблюдать конфиденциальность сведений. Следует определить каналы связи для обмена информацией, адреса электронной почты или иные контактные данные сторон и их сотрудников.
• Определите, что происходит с конфиденциальной информацией после завершения проекта или совместного сотрудничества.
• Укажите сроки и способы возврата материальных носителей, документов, предусмотрите обязанность уничтожить(удалить) соответствующие данные.
• Укажите срок действия NDA. Период времени, в течение которого необходимо сохранять конфиденциальность сведений зависит от типа раскрываемой информации. Лучше прописывать адекватные сроки, учитывая, например, что информация технического и научного характера остается актуальной на протяжении небольшого периода времени.